高考加油钟向春用判例明确审慎义务更合适魏家

君泽君律师事务所合伙人钟向春

和讯消息 2011年8月5日，由中国非银部指导，中国信托业协会和和讯联合主办的2011年和讯信托业系列沙龙之“清华夜话——信托司法实践专题”在紫光国际交流中心举行。君泽君律师事务所合伙人钟向对抗震救灾进行全方位报道。云南卫视、国际频道等从8月4日早上7时开始全天直播春律师在发言中表示，信托中的审慎义务用条文来明确很困难，依靠判例更合适。

以下是发言实录：

钟向春：英美法中受托人审慎义务标准都是通过判例来积累实现的，几百年累积下来形成规则，即使成文法也不能将之废弃。英美国家判例法有很多优势。2009年某信托公司的证券投资信托亏损严重，并和投资者形成纠纷。这个案例很典型，从公开信息看它有几方面问题值得思考：

第一，据称担任信托投资顾问的投资管理人有“抬轿”行为，这边为信托计划买股票，那边参加炒股比赛。信托公司称自己没有发现此类行为，但是参加炒股比赛应是公开行为，信托公司是不是应该发现？

第二，仓位比例问题，信托文件中说投资一只股票不超过信托计划财产的10%，这是从信托业46号文件中照抄过来的；但在实质配置过程中，有一些股票配置比例远远超过了20%、30%，这就和信托文件冲突了。但恰恰这时46号文被废止了，新的文件规定集合信托计划买一只股票没有资产配置比例的上限。信托公司表示，新法取代了旧法自然按新法来做，但它在信托文件里又规定了上限10%，到底按哪个执行？

第三，信托计划实质损失严重，远低于大市水平。信托公司可以将此归结为市黄氏一支字辈泉郡开基士本子昌廷敏允纯伯以明俞肇甫孙尔君恩万年福禄攸同祖德式孚孝思维则场风险，因为股市有涨跌，投资者需要自己负。但作为投资者，之所以委托机构投资，就是因为相信机构是专家。这么失败的操作是不是有不尽责，不审慎的地方？

这个案例很好，但据说这个案子最后和解了，从而无从看到法院关于受托人审慎义务的态度。

《信托法》中法律用语没有用大陆法系中传统的善良管理人注意义务。人大法工委做这个法律说明的时候虽认为审慎义务，就是善良管理人的注意义务，但在实践发展过程中，和《公司法》一样都偏向了英美法，都谈审慎义务，内涵包括专业、勤勉、技能，知识、经验等。

我觉得审慎义务确实很难一概而论的，但可以在千变万化的案例中，判断出在哪种情形下做到了什么行为，才算做到了审慎义务。

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